Arbitraje en contratos públicos: una decisión estratégica, no una formalidad.
El 25 de septiembre de 2026, la Procuraduría General del Estado (PGE) comunicó que un árbitro de emergencia se declaró incompetente para conocer las medidas cautelares solicitadas por una contratista contra una entidad pública[1]. La contratista buscaba, entre otras cosas, suspender los efectos de la terminación unilateral del contrato, salir del registro de incumplidos y frenar la ejecución de garantías. La PGE sostuvo que no se había solicitado ni emitido su pronunciamiento favorable para el sometimiento a arbitraje. El árbitro de emergencia acogió ese planteamiento y se declaró incompetente.
Para quien contrata con el Estado, la pregunta es inevitable: ¿sabe exactamente qué requisitos debía cumplir la cláusula arbitral de su contrato, o asume que, porque el modelo contractual la incluye, el problema ya está resuelto?
En términos generales, el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador[2] establece que, en contratación pública, procede el arbitraje en derecho previo pronunciamiento favorable de la PGE. El artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM)[3], a su vez, fija requisitos específicos para las entidades del sector público y distingue entre el convenio arbitral celebrado antes de que surja la controversia y aquel que se pretende celebrar después. El Reglamento a la LAM desarrolla este régimen, y la Corte Constitucional examinó su constitucionalidad en la sentencia 74-21-IN/25.
¿Qué hace el juez? Si una parte acude a la justicia ordinaria y la contraparte alega la existencia de un convenio arbitral, el juez debe tramitar la excepción correspondiente. La jurisprudencia constitucional ha sido clara en que, en ese escenario, el juez no debe pronunciarse sobre la validez, el alcance ni la eficacia del convenio: esas cuestiones corresponden al tribunal arbitral, conforme al principio kompetenz-kompetenz.
¿Y qué hace el árbitro? Lo que el juez deja a los árbitros, el árbitro lo examina, y a veces con un resultado que cierra la puerta. Como muestra el comunicado, si la PGE alega que no hubo pronunciamiento favorable, el árbitro puede declararse incompetente. Es decir, el requisito que el juez no revisa puede ser decisivo en el arbitraje.
Eso no significa que toda cláusula arbitral de un contrato público sea inválida si no existe un documento separado de la PGE. Significa que el cumplimiento de los requisitos de consentimiento estatal puede convertirse en una cuestión decisiva cuando se impugna la competencia arbitral.
A ello se suma un problema que rara vez se discute al firmar: los contratos públicos no se negocian ni se modifican a gusto de las partes. El contratista adhiere a un modelo y a unos pliegos que la entidad no puede alterar libremente. Si la cláusula arbitral viene, por ejemplo, con un centro mal nombrado e inclusive inexistente, el margen para corregirla antes de suscribir es mínimo, y el contratista asume las consecuencias de un defecto que no redactó.
¿Dónde está entonces el riesgo? No necesariamente en quedarse sin justicia, sino en el tiempo que transcurre hasta determinar quién es competente y qué vía corresponde. Mientras se discute la competencia, la terminación unilateral puede seguir produciendo efectos, la inscripción como contratista incumplido puede generar consecuencias y una garantía puede estar en proceso de ejecución.
Y hay otro actor que no debería quedar fuera de la ecuación: la aseguradora. Si existen garantías contractuales, la discusión sobre la existencia, el alcance o la ejecución de la obligación garantizada puede desarrollarse en paralelo a la controversia principal. El problema ya no es solamente quién tiene razón en el contrato, sino qué ocurre mientras se determina quién puede decidirlo.
[1] Procuraduría General del Estado (@PGEcuador), “Arbitro de emergencia declara falta de competencia para conocer solicitud de medidas cautelares en contra de la Contraloría General del Estado”, X, 25 de septiembre de 2026, https://x.com/PGEcuador/status/2103604328909160450
[1] “(…) En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley”, Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449, 20 de octubre de 2008, artículo 90.
[1] “(…) Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales: a) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento; b) La relación jurídica a la cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual; c) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y, d) El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución (…)”, Ecuador, Ley de Arbitraje y Mediación, Registro Oficial No. 417, 14 de diciembre de 2006, artículo 4.
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